La Transparencia en El Código de Buenas Prácticas del Club Español del Arbitraje

Andrea Hulbert, MCIArb.[1]

Introducción

El Club Español del Arbitraje (el “CEA”) nace en el año 2005, como una asociación sin ánimo de lucro dedicada a promover y desarrollar el arbitraje en lengua española y portuguesa. En menos de 15 años, su trabajo y apertura transcendieron toda frontera y en la actualidad tiene socios en 43 países. Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el CEA se convirtió en una organización internacional que crece a pasos agigantados, gracias a la apertura que han tenido sus órganos de gobierno. En Costa Rica, el Capítulo del CEA promueve ampliamente el arbitraje, por medio de la difusión y discusión académica de un sinnúmero de temas que surgen en la práctica del arbitraje internacional, mismo que por su propia naturaleza, se mueve con la rapidez que demanda el comercio internacional.

Recientemente, el CEA presentó al mundo su nuevo Código de Buenas Prácticas Arbitrales (C.BB.PP), de cuyo estudio se desprende que es el fruto de un profundo análisis de la situación real del arbitraje internacional, sus pros y sus contras, para concluir con una serie de recomendaciones encaminadas a dar legitimidad al arbitraje, a fin de que funcione y sea reconocido como un sistema de administración de justicia confiable.

Para nadie es un secreto que estamos frente a una crisis de confianza, que abarca todo el sistema de justicia, tanto el público como el privado. Existe una necesidad –real- de reforzar la legitimidad del sistema arbitral, en un mundo cada vez más integrado, con nuevos jugadores, una clara internacionalización de las relaciones comerciales y de la profesión del derecho.

El C.BB.PP es un conjunto de normas blandas, también conocidas como “soft law”, lo que quiere decir que no son vinculantes, sino de aplicación voluntaria. Tienen la virtud de estar redactadas en el idioma español, lo que ha facilitado enormemente su difusión en todos los países de habla hispana. No obstante, en la página web del Club, el Código está disponible en otros cinco idiomas, labor de traducción que aplaudimos porque es la verdadera forma de internacionalizar el instrumento creado.

 El nuevo Código tiene el objetivo de elevar 4 estándares de comportamiento para todos los intervinientes, directos o indirectos, en el arbitraje. Estos estándares, que bien podemos llamar principios, son la independencia, la imparcialidad, la transparencia y la profesionalidad.[2] Cada uno de ellos se traduce en reglas de conducta que el Club ha considerado necesarias para alcanzar la confianza en el sistema.

 La confianza, elemento esencial de credibilidad en la propuesta del C.BB.PP, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como: “Esperanza firme que se tiene de una persona o cosa”; por su parte “confiar” se entiende como:

 “Esperar con firmeza y seguridad”, “encargar o poner al cuidado de alguien algún negocio u otra cosa”, “depositar en alguien sin más seguridad que la buena fe y la opinión que de él se tiene…”.[3]

En términos jurídicos y en el contexto del C.BB.PP, esas definiciones se traducen en seguridad jurídica. Así, partimos de que la confianza que los usuarios puedan tener en el sistema arbitral, depende de la conducta de cada uno de los actores que participan en él. Es por ello que, el Código se ocupa de hacer recomendaciones para las instituciones arbitrales, los árbitros, los abogados de parte, los peritos y los financiadores del arbitraje.

Dichas recomendaciones están desarrolladas en el acápite B del Código y su forma de aplicación práctica, la encontramos en la propuesta del Reglamento Arbitral Modelo del CEA. “…Esta propuesta, es consecuencia de los resultados de la investigación realizada, la cual reveló que la diversidad de reglamentos, con soluciones diferentes a situaciones similares terminan “socavando la confianza en el procedimiento arbitral”. [4] De esta forma, el Reglamento Arbitral Modelo se une a los esfuerzos de la comunidad mundial para armonizar las reglas del arbitraje internacional.

Estas notas se centrarán en el estudio del estándar de conducta denominado por el C.BB.PP como “transparencia”. Antes de estudiar las disposiciones del Código, se hace necesario mencionar que, como bien lo han destacado varios autores, la transparencia no tenía una definición concreta en el ordenamiento jurídico, algunos le han definido “… como la ausencia de confidencialidad … o … confidencialidad limitada…”[5], y en la actualidad, es un término muy usado sobre todo en cuestiones relacionadas con la actividad de los gobiernos y el interés público.

En el arbitraje, el término se acuñó en el arbitraje de inversión, en el cual su definición y alcances han sido muy controvertidos, debido a sus repercusiones en el interés público; lo que ha desencadenado gran cantidad de interpretaciones y normas polémicas, como el derecho de terceros a conocer lo que sucede en un proceso arbitral en curso, la posibilidad de que esos terceros participen en el proceso y la publicidad del laudo. No se trata de una discusión reciente, y esa participación ya fue discutida por tribunales arbitrales, sin que se halla logrado una postura unánime,[6] y también la vemos en tratados internacionales.[7] 

En el campo de la política global y la administración de justicia pública, se han hecho vastas definiciones de transparencia, algunas sirven de guía para el campo privado al dirigir a la transparencia como el principio para crear un ambiente que proporcione confianza y seguridad. En este sentido, podemos citar los siguientes significados:

“…el principio de transparencia encuentra su rumbo al generar un ambiente de confianza, seguridad y franqueza entre el Gobierno y la comunidad humana. La transparencia forma parte del contenido material de la democracia y se cristaliza en la publicidad de los actos de autoridades y funcionarios”.[8]  

“El concepto de transparencia judicial alude primordialmente a la visibilidad de la institución y a su sometimiento al escrutinio público, como rasgos esenciales de una judicatura democrática y respetuosa del orden constitucional”.[9]

 “El alcance del principio de transparencia es crítico para la apertura de la justicia…” (…) “…En general, el alcance de este principio es sumamente amplio considerándose, entre otros, un medio para alcanzar objetivos como la legitimación y la rendición de cuentas…”[10]

Dicho lo anterior, del estudio del C.BB.PP se desprenden tres temas importantes en torno a la transparencia; el primero, consiste en que no se da un concepto “puro y duro” de transparencia; el segundo, el Código desarrolla de modo expreso reglas de transparencia y reglas de confidencialidad, y por último, el Código no distingue entre arbitraje comercial y arbitraje de inversión.

Partiendo de lo antes dicho, el C.BB.PP se aparta de esas discusiones, y se refiere a la transparencia como uno de los vehículos identificados como generadores de confianza en el sistema arbitral, base esencial de la legitimidad.

En los subsecuentes apartados veremos los deberes de transparencia que el Código impone a los intervinientes en un proceso de arbitraje.

El deber de transparencia para los árbitros

En el caso de los árbitros, la necesidad de transparencia se convirtió en el motor de las recomendaciones de mejores prácticas[11], tanto para el proceso de su nombramiento, como para la regulación de sus deberes y poderes.

Por lo expuesto, se regulan con detenimiento los deberes de imparcialidad e independencia, se agrega un novedoso deber de abstención, y el ya muy conocido deber de revelación. Con respecto a este último, en la recomendación No. 84 del C.BB.PP se incluye una lista exhaustiva de 31 preguntas que el árbitro debe hacerse a sí mismo, esto con el fin de definir los asuntos que debe revelar. Dicho cuestionario tiene el claro propósito de promover la transparencia de los árbitros, traducida como su obligación de dar información, deber que se extiende en la recomendación No. 86 al despacho de abogados al que pertenece el árbitro. Algunos de los periodos de tiempo indicados, por ejemplo, de 10 años para investigar circunstancias, parecen excesivos; sin embargo, ello habrá de ser analizado por quienes deseen incorporar estas normas en sus arbitrajes.

Independientemente de lo dicho, ciertamente, si los árbitros cumplen con su misión de una forma imparcial e independiente, permiten -en gran parte- el reconocimiento del arbitraje como un verdadero sistema de justicia.[12]

El deber de transparencia para los abogados de parte

 Un sistema de justicia confiable, con seguridad jurídica y demás pretensiones del C.BB.PP es inescindible del cumplimiento de Deberes de Probidad por parte de los abogados que representan a las partes. Esta ha sido una lucha de años por hacer entender, que una buena defensa es la que se hace alzando la bandera de la verdad, y no aquella que sobrepone los intereses del cliente, aunque estos sean contrarios a la verdad y, en consecuencia, lleven al abogado a traicionar la probidad.

Es por esa razón, que las recomendaciones sobre los deberes de los abogados, procuran la creación de un estándar armonizado de reglas deontológicas que contienen valores irrenunciables, y que serán vinculantes para todos los abogados sin importar su origen. En la probidad vemos la transparencia. Estas reglas, en palabras de sus propios redactores, están inspiradas en los principios de decencia, integridad y honestidad; además, aspiran a que los abogados procuren que el proceso se conduzca de manera expedita y eficaz.

Un esfuerzo muy similar hizo la Barra Internacional de Abogados (IBA) en el año 2013, cuando emitió los Lineamientos sobre el comportamiento de los abogados de parte en el arbitraje internacional. No obstante, que muchos las aplaudimos y apoyamos, la normativa no ha tenido el apoyo ni la aplicación deseada, por parte de ninguno de los intervinientes en el proceso arbitral.

El deber de transparencia de los peritos

Por su parte, las recomendaciones sobre los deberes de los peritos, hay un amplio desarrollo de los deberes de objetividad, independencia y revelación. Para cumplir con este último, que es un elemento de la transparencia, los peritos también deben responder un amplio cuestionario de 15 preguntas, antes de hacer sus revelaciones. El reforzamiento de los deberes, busca aumentar el valor probatorio del peritaje, reforzando la objetividad e independencia de los juicios de los expertos; sin importar, si son peritos designados por las partes o por el tribunal.

En cuanto a los financiadores

Por último, con respecto al polémico tema de los terceros que financian procesos arbitrales, el Código optó por imponerle a las partes el deber de revelar la existencia e identidad del financiador, cuando esté vinculado al resultado del arbitraje.

 

La transparencia en las instituciones arbitrales

Las existencia y funcionamiento de las instituciones arbitrales está regulada en la Sección Primera de las Recomendaciones; pero hemos reservado su estudio para el final, debido a que es aquí donde se regulan con mayor detalle y rigurosidad, la transparencia y la confidencialidad.

El Código parte de que la institución arbitral que adopte el Reglamento Arbitral Modelo del CEA, logrará aumentar la previsibilidad y con ello la seguridad jurídica para los usuarios.[13]

Para las instituciones arbitrales se impone la obligación de velar por la aplicación de los principios de imparcialidad, profesionalismo y economicidad; en el contexto de su labor fundamental de “velar por el debido proceso y la justicia de los laudos”.[14]

Se propone un funcionamiento institucional muy transparente, con principios rectores y una estructura interna que, sin duda, generará un buen gobierno; valga resaltar, la reiterada mención a que todo procedimiento llevado a cabo por los órganos de gobierno debe ser transparente e inclusivo.[15] Asimismo, la institución deberá tener un Código Deontológico vinculante para todos los miembros y empleados.

Custodia de información, protección de datos y confidencialidad

En las recomendaciones de funcionamiento interno de las instituciones arbitrales números 39, 40 y 41 del C.BB.PP se ordena, con meridiana claridad, todo lo relativo a la custodia de la información y la protección de datos.

La institución tendrá un Manual de Confidencialidad “…que asegure la confidencialidad de los documentos e informaciones aportados al procedimiento. Los miembros de los órganos y el personal firmarán un compromiso de confidencialidad”.

Para realizar investigaciones y proyectos de estudio relacionados con el arbitraje, los investigadores podrán acceder a los archivos, previa suscripción de un acuerdo de confidencialidad; sin que esto releve a la institución de su obligación con respecto a la protección de datos personales.

La institución implementará mecanismos para proteger los datos personales tratados bajo su responsabilidad, y para ello, debe implementar medidas técnicas y organizativas que garanticen la seguridad, la confidencialidad y la protección de los datos, de modo que se impida el acceso o uso no autorizado de la información.[16]

En consecuencia, queda claro que el proceso que se tramite aplicando las reglas de estudio será confidencial, aunque las partes no lo hayan previsto en sus contratos; salvo por el laudo, como lo veremos más adelante.

Queda claro que un proceso tramitado con estas reglas será -expresamente- confidencial. Por otro lado, encontramos las siguientes 5 recomendaciones que se refieren a la transparencia.

Las recomendaciones números 60 a 64 se refieren a la Transparencia. Se trata de un apartado dividido en tres grandes temas, todos relacionados con el acceso a la información que el C.BB.PP califica como pública: (1) el contenido de la página web, (2) el listado de procedimientos arbitrales y (3) la publicidad de los laudos.

La página web de la institución arbitral

Toda institución arbitral debe tener una página web y en ella publicará información sobre su estructura y funcionamiento, incluyendo lo siguiente:

a)   Datos y enlaces de contacto;

b)   Su historia y descripción general:

c)   Las características, la naturaleza y el alcance de los servicios que ofrece, y los idiomas en los que los presta;

d)   Sus Estatutos y toda la normativa o recomendaciones sobre su régimen de gobierno: su Código Deontológico, su Manual de Confidencialidad y Reglamento de Régimen Interno;

e)   Los órganos que la conforman, los nombres de las personas que los componen, sus respectivos curricula vitae, la asignación de funciones y responsabilidades de cada órgano y los procedimientos de elección de sus miembros. Así como la duración de sus mandatos;

f)     Los nombres de las personas que patrocinen conferencias y eventos organizados por la Institución Arbitral, y los importes satisfechos por dichos patrocinadores en los últimos cinco años;

g)   El Reglamento de arbitraje;

h)   Los aranceles y honorarios de los árbitros, junto con un calculador que facilite el cálculo;

i)     Las cuentas anuales y los informes de gestión de los último cinco ejercicios;

j)     Las estadísticas detalladas sobre los asuntos que administra y los nombramientos de árbitros, diferenciando por edad, género y origen.

De la lectura de la lista de información se evidencia la aplicación de un alto estándar de transparencia; la precisa regulación sobre el contenido exacto que debe tener la página es lo suficientemente amplia como para que haya confianza en la institución arbitral y, no veo nada que no publicaría.

Listado de procedimientos arbitrales

Las recomendaciones números 61 y 62, contienen las reglas sobre la publicidad de la lista de casos administrados por la institución y la publicidad del laudo; en ambos casos, la referencia a las partes debe ser anonimizada, pero los nombres de los árbitros y de los abogados serán públicos; incluso cuando el Tribunal haya estimado que existen motivos relevantes que justifiquen la confidencialidad. En este caso, la institución puede publicar un resumen anonimizado o “un extracto expurgado de los laudos”, manteniendo el nombre de los árbitros y de los abogados.

También se publicará: la posición ocupada por cada árbitro y la forma de designación; las recusaciones y sus resultados; los nombres de los secretarios administrativos; los nombres de los abogados de parte; el tipo de contrato, el derecho aplicable, el idioma y el lugar del arbitraje; la fecha de inicio del arbitraje, la de emisión del acta preliminar o primera orden procesal y la del laudo; y cuando el laudo se haya dictado, su texto si es público o las razones de su confidencialidad, pero siguiendo las indicaciones del apartado siguiente.

En consecuencia, los usuarios del arbitraje tendrán un amplio acceso a la información, y podrán hacer muchos estudios, estadísticas y evaluaciones, como por ejemplo, sin que sea una lista taxativa: medir los tiempos de duración de cada una de las etapas del proceso; los árbitros más nombrados; la rotación de los árbitros y la diversidad entre ellos; la rotación y diversidad de los secretarios administrativos; los tipos de contratos que más acuden al arbitraje; las sedes favoritas escogidas por las partes, entre muchas otras.

La publicidad del laudo

La publicidad de los laudos está contenida en las recomendaciones números 62, 63 y 64. La regla es que todos los laudos serán públicos y que lo único que se mantendrá confidencial, serán los nombres de las partes, que serán anonimizados.

Los nombres de los árbitros y de los abogados de parte siempre serán públicos, incluso cuando se estime que existen motivos para mantener la confidencialidad del laudo; puesto que, en ese caso la institución arbitral podrá publicar un resumen anonimizado o un extracto expurgado del laudo.

La posibilidad de tener acceso a los laudos, incluso si se trata de un resumen o extracto, tendrá muchos efectos, para este trabajo citaremos los que nos parecen de inmediata relevancia. El primer efecto y el más importante, consiste en que los árbitros elevarán sus estándares de calidad en el estudio del caso, la interpretación de la prueba y la aplicación del derecho de fondo. El segundo, es que se abre la puerta para que el contenido de los laudos sea estudiado y para que sirva de referencia en el estudio del derecho, así como de los propios árbitros, cuando deseen buscar criterios vertidos por colegas en casos similares. Desde todo punto de vista, hay bondad y ventaja en la publicidad de los laudos.

Finalmente, en la recomendación 64 se ordena la publicación expurgada y anonimizando los nombres de las partes y los árbitros, de las decisiones motivadas sobre recusación y la sustitución de árbitros. Se vislumbra, que esas publicaciones irán definiendo las causales de la recusación en el arbitraje.

 En conclusión

En conclusión, las exigentes obligaciones de revelación y de información contenidas en las Recomendaciones del C.BB.PP y el Reglamento Arbitral Modelo del CEA, proliferan del estándar de transparencia, en conjunto con la independencia e imparcialidad.

La transparencia está inmersa en todo el Código, hay una transparencia a lo interno del proceso, que se traduce en los deberes de revelación y probidad, que están presentes para las instituciones, los árbitros, los abogados de parte y los peritos. Paralelamente, hay una transparencia externa o destinada a terceros, que se entiende como el deber de informar y el derecho a informarse, pero que al estar regulado no es irrestricto, y tiene límites definidos.

Concluimos que el C.BB.PP del CEA rompe con las divergencias entre la transparencia y la confidencialidad, al haberse dado a la difícil tarea de regular ambas materias. Otros, han preferido dejar ese trabajo a las partes, bajo el principio de la flexibilidad del arbitraje.[17]

 

Bibliografía

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Silva Romero, Eduardo. (2013). Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional. Lima Arbitration 9.

 

[1] Es la socia fundadora de la firma Hulbert Volio Montero, ubicada en San José, Costa Rica. Abogada, árbitro y mediadora, con más de 25 años de práctica profesional. Especialista en Arbitraje Internacional, Responsabilidad Civil y Comercial, con grado de Experta internacional en litigación oral en procesos civiles y comerciales. Profesora Universitaria de Derecho Internacional Privado y Contratos Internacionales. Andrea Hulbert es la Presidente de la Comisión de Arbitraje de la ICC Costa Rica; miembro del: ICC Institute of World Bussines Law (París), el Chartered Institute of Arbitrators (Londres), la Barra Internacional de Abogados, el Club Español del Arbitraje, entre otros. Forma parte de la nómina de árbitros de varias instituciones de arbitraje internacional, y ha participado como árbitro en procesos administrados por la ICC, el ICDR y bajo reglas CNUDMI, entre otros.

[2] C.BB.PP/CEA, p. 6.

[3] Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima primera edición (1992). Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid. p. 538.

[4] C.BB.PP/CEA., p. 9.

[5] Silva Romero, Eduardo. Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional. Lima Arbitration No. 5

[6] Ejemplo de tribunales arbitrales que han analizado el tema, sin llegar a una postura unánime, sino más bien con el ejercicio de un análisis caso por caso (Abaclat and Others v. Argentine Republic 2010) (Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania 2005) (Merrill & Ring Forestry L.P. v. The Government of Canada 2006).

[7] Su tratamiento forma parte de la mayoría de los Tratados de Libre Comercio (TLC); podemos decir que inicia en 1994 con TLCAN, en el que se introdujo el tema de la publicación de los laudos producto de procesos arbitrales de inversión entre Estados Unidos y Canadá. Posteriormente, en el año 2001, los Estados que forman de este tratado acogen las conocidas Notas sobre la interpretación de ciertas provisiones del Capítulo 11 y con ello, instauraron la publicidad de los documentos como regla general. No obstante, como el tema genera polémica se han emitido otras propuestas, siempre en materia arbitraje de inversión, entre ellas tenemos: el Reglamento CNUDMI sobre la transparencia de los arbitrajes (2013); la Convención de Mauricio (2014) y las propuestas de reforma a las reglas y al reglamento del CIADI (2016-2018).

[8] Rodríguez de la Rosa, Luis Gabriel. (2012). El principio de transparencia en el ordenamiento jurídico colombiano y su conexión con el derecho a la libertad de expresión en el sistema interamericano de derechos humanos. Revista Ciencias Humanas – Volumen 9, No. 1.

[9] Due Process of Law Foundation. (2011). Manual para el fortalecimiento de la independencia y la transparencia del Poder Judicial en América Central. Primera edición.

[10] Jiménez Gómez Carlos E. (2017). Los cimientos de la justicia abierta. XXII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, España, 14.

[11] C.BB.PP/CEA. Exposición de motivos, p. 11

[12] Ibid. p. 10.

[13] C.BB.PP/CEA. p. 9.

[14] Ibid.. Exposición de motivos, p. 7

[15] Ibid. Recomendaciones 8, 21 y 33.

[16] Ibid, recomendaciones números 39, 40 y 41.

[17] Silva Romero. Op. cit.